Séparation dans le cadre d’un divorce

Les différentes formes de divorce

Elles sont régies par la Loi 2004-439 du 26 mai 2004.

Quatre cas de divorce figurent dans cette nouvelle loi :

- Requête conjointe

- Demande acceptée

- Rupture de la vie commune (altération définitive du lien conjugal)

- Faute

a) Divorce sur requête conjointe (Le divorce par consentement mutuel)

Dans cette forme de divorce, les époux doivent eux-mêmes établir les conséquences de leur divorce, dans le cadre d'une convention soumise au contrôle du juge (articles 230 et 232 Code civil) et pour la procédure aux articles 250 et 250-1 à 250-3 du code civil. La première chose à faire est d'aller chez un avocat avec votre conjoint pour lui exposer votre demande.

Lors de cette rencontre vous formulerez avec l'avocat une requête initiale, puis une convention, qui fixera des mesures applicables jusqu'à l'audience chez le juge.

Désormais, un seul entretien est nécessaire chez le juge (article 1099 NCPC).

Celui-ci vérifiera que les intérêts des époux et des enfants sont suffisamment préservés (article 232 Code civil) et s'il estime qu'il y a des insuffisances, il peut demander des modifications. Voire refuser d'homologuer la convention. Si le juge n'a pas homologué la convention, vous disposez d'un délai de 6 mois pour lui en présenter une autre (article 250-2 Alinéa 2 Code civil, article 1100 NCPC). Passé ce délai la demande devient caduque (article 250-3 Code civil, article 1101 du NCPC).

Lorsqu'il homologue la convention, le juge prononce en même temps le divorce ces deux décisions sont liées. (article 232 Code civil) Lorsque le divorce est prononcé vous disposez d'un délai de 15 jours pour vous pourvoir en cassation. Ce pourvoi en cassation doit se justifier par l'oubli de la part du juge d'une formalité impérative (exemple: manque l'état liquidatif) ou selon l'article 593 du code civil si la convention a été surprise par la fraude de l'une des parties.

b) Le divorce sur demande acceptée ou pour acceptation du principe de la rupture du mariage (Le divorce accepté)

Cette procédure est utilisée lorsque les conjoints sont d'accord sur le principe du divorce. En théorie la loi ne spécifie pas qu'il faille être marié depuis plus de 6 mois, cette forme de divorce est réglementée aux articles 233 et 234 du code civil. Plus de double aveu, la procédure a été simplifiée. Il n'est plus demandé d'exposer les raisons qui poussent à demander le divorce dans un mémoire. La notion de tort disparaît.

Votre avocat transmettra la requête au tribunal, puis le greffe du tribunal transmettra ces documents à votre conjoint.

Si votre conjoint ne répond pas dans un délai d'un mois qui suit la réception de la lettre recommandée, la procédure est caduque.

De même s'il répond en rejetant expressément votre demande, la procédure s'arrête.

Si votre conjoint accepte, il doit envoyer au tribunal par le biais de son avocat une déclaration d'acceptation dans le mois qui suit la réception de la requête initiale. Vous rencontrerez le JAF une seule fois, assisté de votre avocat (article 253 du code civil). Le juge va vérifier auprès des deux parties la capacité juridique à s'exprimer un consentement libre et éclairé, il doit tenter aussi à réconcilier.

Lorsque le juge a constaté l'acceptation du principe de la rupture du mariage, celle-ci n'est alors plus susceptible de rétraction, même par la voie de l'appel (article 233 alinéa 2 code civil, article 1123 du NCPC) Le juge rend une ordonnance constatant l'accord des parties. A partir de ce constat, il peut prononcer le divorce à tout moment de la procédure. Le divorce sera prononcé sans autre motif que l'acceptation des époux (article 1124 NCPC) Il va ensuite organiser les conséquences (article 234 Code civil) en prenant des mesures provisoires.

Dans un délai de trois mois, celui qui a déposé la requête initiale (le demandeur) par son avocat, va assigner le défendeur devant le TGI. A défaut le défendeur peut assigner dans les trois mois suivants.

Sans assignation dans un délai de 6 mois, les mesures provisoires deviennent caduques. Il peut être recouru à cette procédure à tout moment d'une procédure qui aurait été initialement introduite pour un autre motif (article 247-1 code civil, article 1123 du NCPC). Selon l'article 266 du code civil l'époux défendeur peut faire valoir des conséquences d'une particulière gravité dues à la dissolution du mariage et demander des dommages et intérêts.

c) Le divorce pour altération définitive du lien conjugal

L'article 238 du code civil retient pour cette procédure une obligation de séparation de fait ayant duré au moins deux ans lors de l'assignation en divorce.

Par séparation de fait le législateur entend une cessation de communauté de vie tant affective que matérielle entre les époux.

L'article 238 dispose que nonobstant ces dispositions, le divorce est prononcé pour altération définitive du lien conjugal dans le cas prévu au second au second alinéa de l'article 246 dès lors que la demande présentée sur ce fondement est formée à titre reconventionnel, lorsque le juge rejette une demande pour faute, il prononcera néanmoins le divorce pour altération définitive du lien conjugal si celui-ci a été reconventionnellement demandé par le défendeur.

A la différence de l'ancien divorce pour rupture de la vie commune, le nouveau divorce pour altération définitive du lien conjugal ne fait pas peser sur l'époux demandeur toutes les charges du divorce. L'un ou l'autre des époux a vocation à recevoir une prestation compensatoire si il y a disparité dans leurs conditions de vie respectives. (article 270 du code civil).

d) Le divorce pour faute

Il est défini par l'article 242 du code civil avec deux conditions :

« Le divorce peut être demandé par l'un des époux lorsque des faits constitutifs d'une violation grave ou renouvelée des devoirs et obligations du mariage sont imputables à son conjoint et rendent intolérable le maintien de la vie commune. »

C'est au juge qu'il appartient l'opportunité de prononcer le divorce pour cette cause, il a seulement l'obligation de relever ces deux conditions cumulatives. Le décret du 29 Octobre 2004 a inscrit dans le code de procédure civil une « procédure en matière familiale » Les articles 1070 à 1087 sont communs à tous les cas, ils fixent la compétence juridictionnelle, l'instance en divorce, le système des preuves.

L'ordonnance de non conciliation

L'ordonnance de non conciliation est la première décision rendue par le juge aux affaires familiales dans le cadre d'un divorce contentieux.

Le juge y prend les mesures provisoires qui s'appliqueront jusqu'au prononcé du divorce. Le juge désigne celui des époux qui conservera la jouissance du domicile conjugal, fixe le lieu de résidence habituelle des enfants en organisant le droit de visite de l'autre parent, fixe les pensions alimentaires qui seront, le cas échéant, dues pour un conjoint ou/et pour les enfants, indique quel époux devra rembourser les crédits, ....etc.

L'audience de conciliation est une audience importante car l'organisation familiale des prochains mois y est arrêtée par une décision judiciaire applicable immédiatement, malgré l'appel que pourrait interjeter l'un ou l'autre des époux.

La loi du 26 mai 2004 a également apporté une nouveauté importante, car le juge peut recueillir, lors de l'audience de conciliation, le consentement définitif et irrévocable des deux époux, au principe du divorce.

Les époux renoncent alors à se quereller sur les torts de l'un ou de l'autre et le juge aux affaires familiales entérine définitivement leur accord de divorcer. Le juge n'aura plus qu'à se prononcer, ultérieurement, sur les conséquences du divorce.

La loi, en vigueur depuis janvier 2005, a maintenu le :

- divorce sur demande conjointe, devenu divorce par consentement mutuel ;

- divorce demandé par un époux et accepté par l'autre, renommé divorce par acceptation du principe de la rupture du mariage ;

- divorce pour faute.

Elle a remplacé le divorce pour rupture de la vie commune par le divorce pour altération définitive du lien conjugal.

Deux causes spécifiques de divorce ont disparu. Il s'agit du divorce pour condamnation d'un époux à des peines criminelles (dans le cadre du divorce pour faute) et du divorce pour altération des facultés mentales depuis 6 ans ne laissant subsister aucune communauté de vie (dans le cadre du divorce pour rupture de la vie commune).